西汉的法典《九章律》,在中国古代法制史上占有重要的地位,它上承战国时期魏国李悝所制的《法经》,下启魏晋各朝诸律,为后世王朝所参照,成为中国封建法制制度的一块奠基石。
那么,《九章律》是谁制定的呢?
传统的说法是西汉开国功臣萧何所制定。此说最早见于西汉末年扬雄的《解嘲篇》:“甫刑靡敝,秦法酷烈,圣汉权制而萧何造律,宜也。”并认为萧何所以受封立侯,是因为制律有功。东汉史学家班固在《汉书。刑法志》中肯定了扬雄之言,曰:“三章之法不足以御奸,于是相国萧何捃摭秦法,取其宜于时者,作律九章。”班氏之语几乎起了一锤定音的作用,继起的魏晋各朝均承袭其说,以为萧何所作,如西晋武帝曾下诏书说:“昔萧何以定律受封,叔孙通制仪为奉常。”唐朝初年,由太宗李世民亲自过问,由房玄龄、褚遂良、许敬宗等人主持编修的《晋书。刑法志》对班固之说作了进一步阐发,认为《九章律》是萧何以李悝的《法经》六篇(盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法)为基础,增加了户律、兴律、厩律三篇,合为九篇而成。
《唐六典》和《唐律疏议》除了支持此说外,还对户、兴、厩三篇的内容作了阐述,从此,萧何作《九章律》的说法,一直流传下来。
另一种说法是,《九章律》并非萧何所制。最早提出此说者是与班固同时期的王充,他在《论衡。谢短篇》中说:“九章谁所作也?彼闻皋陶作狱,必将曰皋陶也……或曰萧何也。”王充认为,皋陶是唐尧虞舜时期臣子,尧舜时的刑法为五刑,而《九章律》中并无五刑之文,因此,皋陶不可能作《九章律》;《九章律》中的象刑不是肉刑,萧何是汉高祖刘邦的臣下,当时并未废除肉刑,直到半个世纪后的汉文帝时,齐太仓令淳于德获罪被押解长安,其女缇萦上书,愿代父受刑,文帝感其孝心,才明令废除肉刑,并写入律典。
因此,萧何也不可能作《九章律》。至于《九章律》的制定者究竟是谁,王充也无法判明,但是,从王充的文章中可以看出,当时人们对《九章律》的作者有几种说法,班固在《汉书。刑法志》中可能采用了“萧何定律”一说。那么,班固之说是否属实呢?近年来,就有人认为,这是站不住脚的。(见胡银康《萧何作九章律的质疑》)
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